Açıklamanın mahkemelere talimat verir nitelikte adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçunu oluşturabileceği bu yazımızın konusu değil. Yine Anayasa'nın 153. maddesine aykırı olarak AYM kararının gerekçesiz olarak açıklanması, Anayasa ve yasaların vermediği bir yetkiyi kullanarak iptal edilen yasanın yürütmesinin durdurulmasına da karar vererek yaptığı Anayasa ihlali de ayrı bir konu.

Kimi kasıtlı kimi de konunun teknik yönünü bilmemeleri sebebiyle, generalinden erine bütün asker kişilerin bundan böyle askeri mahkemelerde yargılanacakları yolunda yapılan yorum ve açıklamaların doğru olmadığını öncelikle ifade edelim.

2009 yılı Haziran ayında kabul edilen 5918 sayılı yasa ile CMK 3. maddesine bir fıkra eklenerek sivillerin askeri mahkemelerde yargılanamayacağı kuralı getirilmiş, ayrıca askeri mahkemeler ile sivil mahkemeler arasında görev uyuşmazlıklarına sebep olan CMK 250. madde 3. fıkrası, bu maddede sayılan suçları işleyen askerlerin tereddütsüz sivil mahkemelerde yargılanacağı şeklinde değiştirilmişti. CMK 3. maddesi yürürlükte kalırken, CHP'nin yaptığı iptal başvurusu üzerine CMK 250. madde değişikliğini AYM iptal etti. Böylece görev uyuşmazlıkları yeniden tartışılmaya başlandı. Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, ¨mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir.¨ (Md. 3) Askeri mahkemelerin görevleri Anayasa'nın 145. maddesi ve Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkındaki Kanun'da belirlenmiştir. Buna göre; ¨Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" (Md. 9)

Darbecilik sivil bir suçtur

Asker kişilerin suç teşkil eden bütün eylemlerinden askeri mahkemelerde yargılanacakları, bu nedenle askerlerin yargılandığı bütün davaların askeri mahkemelere gönderileceği söylemlerinin doğru olmadığı ortadadır. Görevli mahkemeyi belirlemede sorun, asker kişilerin askeri olan suçlarının belirlenmesinde düğümlenmektedir. O halde askeri suç nedir? 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu (ASCK) 1. maddesinde, Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyla cezalandırdığı suçlar askeri cürümler, kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçlar askeri kabahatlerdir, denilmektedir. Kanunun 2. maddesi ise askeri olmayan suçlar başlığını taşımakta ve askeri şahısların askeri olmayan suçları için Türk Ceza Kanunu hükümlerinin tatbik olunacağı ifade edilmektedir.

Tartışma konusu olan ve genel olarak Ergenekon soruşturmaları adıyla gündemde olan anayasal düzene karşı suçlar, darbe teşebbüsü suçları ASCK'da düzenlenmemiştir. 5237 sayılı yeni TCK 312, 313 ve 314. maddeleri ile Terörle Mücadele Kanunu'nda düzenlenmiştir. ASCK 54, 55, 56 ve 57. maddelerinde TCK'ya yapılan atıflar var ise de atıfta bulunulan suçların yeni TCK'daki karşılığı tartışma konusu darbecilik suçlarını ilgilendirmemektedir. Diğer bir deyişle darbe girişimi suçları ASCK'da yer almadığı gibi, ASCK'nın atıfta bulunduğu TCK'daki maddeler arasında da yer almamaktadır. Dolayısıyla askeri suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Konuyla alakalı olarak Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkındaki Kanun'un 12. maddesine de burada değinmemiz gerekiyor. "Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç ASCK'da yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir."(Md. 12)

Suçun asker ve sivil kişilerce müştereken işlenmesi halinde görevli mahkemeyi belirlemeye yönelik bu madde yukarıda yaptığımız izahlar çerçevesinde yine adli mahkemelerin görevli olduğuna işaret etmektedir. Bu konudaki tartışmayı, Ceza Muhakemesi Kanunu 3. maddesine yapılan ilave 2. fıkra sonlandırmıştır. Madde şöyle: "Barış zamanında, asker olmayan kişilerin ASCKda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirâk halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adlî yargı mahkemeleri tarafından yapılır."(Ek fıkra: 5918-26.6.2009 / m.6) 2009 yılında yürürlüğe giren bu değişiklik ile, sivillerin askeri mahkemelerde yargılanma yolu tamamen kapandığı için, asker kişilerin sivillerle müşterek suç işlemeleri halinde de adliye mahkemelerinin görevli olduğunda tereddüt kalmamıştır.