Son günlerin bu dikkat çeken "atışması"ndan biraz daha geriye gidildiğinde kolayca hatırlanacağı gibi, adlî yıl açılışı gibi vesîlelerle yüksek yargı mensuplarından gelen, özellikle de yargının sistem içindeki konumunu, daha doğrusu gücünü sağlamlaştırma yönünde birtakım açıklamalar. "Kuvvetler ayrılığı, kuvvetlerden birinin (yasamanın) üstünlüğü değil, kuvvetlerin eşitliği demektir" gibi. Yine Başbakan'ın "bize ciğerlerimize kadar kan ağlattılar" yakınması. Bütünsel bir anayasa yenilenmesinden vazgeçip, referandum yoluyla da olsa, içinde yargı reformunun önemli bir yer tutacağı kısmî bir anayasa değişikliğine hazırlanan AK Parti. AK Parti'nin HSYK ile Anayasa Mahkemesi'ne TBMM tarafından üye seçilmesinin yargının millet adına kullandığı yetkinin demokratik meşrûiyetini sağlayacağı tezi. Buna karşılık muhalefetten ve yüksek yargıdan gelen "yargının siyasallaşacağı" endişesine bitişik "yargı kuşatılmak isteniyor" itirazı. "Kim haklı, kim haksız" mes'elesi bir yana, yasama, yürütme ve yargı arasındaki ilişkileri yeniden düşünmek zorundayız; durum onu gösteriyor.

Önce, en iyi bilindiğini varsaydığımız bazı temel noktaları hatırlatarak başlayalım. Devlet gücünün yasama, yürütme ve yargı diye ayrılması, köklerinin çok eskilere dayandığı iddia edilebilse de, aslında modern çağda liberal anlayışın ortaya çıkmasıyla eşzamanlı olarak görülüyor. Kuvvetler ayrılığı diye bilinen bu ayrımın özünde, yaygın kabûle göre, devlet gücünün bireysel temel haklar ve özgürlükler ile sınırlandırılması yatıyor. Mutlak, sınırsız, en üstün ve bölünmez bir gücü temsil eden devleti bireysel hak ve özgürlükler önündeki en büyük tehdit olarak gören liberal anlayış, kuvvetler ayrılığını bu tehdidin giderilmesinde en etkili bir çare olarak sunuyor. İngiltere krallığının mutlakçılığından kurtulmak için bağımsızlık mücadelesi veren Amerika, Birleşik Devletler'in inşâ edilmesi sürecinde, kralın mutlak egemenliğinden kurtulalım derken "çoğunluğun zorbalığı"na düşülmesin diye, bugün bilinen en keskin kuvvetler ayrılığı sistemini de kurumsallaştırmış oluyor. Buna karşılık Avrupa'da ayrım bu kadar keskin değil. Amerikan sisteminde anayasal olarak tamamen ayrılmış bulunan yasama (Kongre) ve yürütme (Başkan) organlarına karşılık Avrupa'da, bizim de bildiğimiz parlâmenter sistem hâkim. Yani yürütme yasamanın içinden çıkıyor ve ona karşı sorumlu. Ama, hem Amerika, hem de Avrupa sistemlerinde ortak nokta, yargının bağımsızlığı.

Evet, "yargı bağımsızlığı"; kuvvetler ayrılığına dayanan bir devlet anlayışının belki de asıl ayırt edici ölçütü. Türkiye'de, son zamanlarda, büyük ihtimâlle de başta sözünü ettiğim "atışmalar" neticesinde duyulan bir ihtiyaç olarak, bağımsızlığın yanına bir de tarafsızlık eklenmiş bulunuyor. Bu, yanılmıyorsam, ma'lûm ve meş'ûm "367 kararı" ile başlayan kriz sürecinde, yüksek yargının kurulu düzeninin korunmasından yana olduğu türünden açıklamalara olan tepkinin bir ürünü. Buna atıfla yargının bağımsızlığına ek olarak tarafsızlığı vurgulanıyor. (Oysa yargı bağımsızlığı, hak ve özgürlükleri en geniş biçimde hayata geçirecek bir hukuk devletinin oluşması için gerekli ve bu anlamda "taraf" da olmalı, "içtihat" da bu "taraf"a meyletmeli, insan haklarına dayanan hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu tüm çağdaş demokrasilerde olduğu gibi, ama ...)

Devam edelim. Yargı bağımsızlığı ve –peki, tamam– tarafsızlığı konusunda şimdi artık "söylem düzeyinde" pek bir ihtilâf yok gibi görünüyorsa da, problem sürüyor. Çünkü, yüksek yargıdan ve muhalefetten gelen sesler, yargı bağımsızlığının nasıl gerçekleştirileceği, kısaca yargı kuvvetini kullanan örgütün nasıl yapılanması ve işlemesi gerektiği gibi pratik konularda mevcut sistemin korunmasından yana. Oysa, Amerika ve Avrupa başta olmak üzere, çağdaş demokrasilerin hiçbirinde Türkiye'deki gibi kendi içine dönük, kapalı ve demokratik meşrûiyetten kopuk bir yargı anlayışı yok. O zaman çözüm yargı reformu, içeriği de anahatlarıyla belli. Örneğin Anayasa Mahkemesi'ne ve HSYK'ya TBMM'nin, Danıştay'a da Bakanlar Kurulu'nun üye seçmesi; HSYK'nın yapılandırılmasında yargı örgütünün en geniş biçimde temsil edilmesinin sağlanması, çok başlı yargı sistemine mümkün olduğu kadar son verilmesi, gibi.

Lâkin, kanımca bu "çözüm"ün sunumunda çoğulcu demokrasi anlayışı bakımından önemli bir sorun bulunuyor. Bu da, çözümün sunumunda kullanılan "millî irade" kavramıyla ilgili. Buna göre, devlet egemenliğinin bir parçası olarak yargı, millî iradenin üstünde olamaz; zira egemenliğin temeli, onun aslî sahibi olan milletin iradesindedir. Klâsik millî devlet anlayışını tekrar eden bu yaklaşım, ayrıca yargının millî iradenin üstünde olamayacağını söylemekle yetinmemekte, ona tâbi olması gerektiğini de vurgulamakta ve böylece yasamanın üstünlüğü düşüncesini öne çıkarmaktadır. Türkiye'nin siyasî geleneğinde DP çizgisinin temsil ettiği "meclis üstünlüğü-kuvvetler birliği-çoğunlukçuluk" anlayışının yeni bir ifâdesi olarak, çoğulcu demokrasinin temel ilke ve değerleriyle çelişkilidir. Millî irade kavramı, zorunlu olarak, bireysel hak ve özgürlükler temelinde, farklılaşmış, çoğulcu bir yapıya sahip bulunan Türkiye toplumunu türdeş bir bütünlük içinde kavramayı gerektirmektedir. Dolayısıyla, "millî irade," Türkiye toplumu içindeki birey ve grupların çoğulculuğunu, bu birey ve grupları aşan, onların çoğul iradelerini kendi içinde eritip yok eden "muhayyel bir türdeş bütünlük olarak millet"in irâdesini anlatan bir kavram olmaktadır. Böyle olunca da, millî irade vurgusu, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı yünündeki çözümün demokratik niteliğiyle bağdaşması mümkün görünmeyen bir vurgu olmaktadır.